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本文选编自徐建刚：《论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性》，载《华东政法大学学报》2019年第4期。
【作者简介】徐建刚，中央财经大学法学院讲师，法学博士。
完全赔偿原则作为侵权法中的一项基本原则，受到了不少学者的批评。其中最为直接的批评指出，对损害赔偿范围的确定，有许多限制性制度或规则，损害并未得到“完全赔偿”，该原则实则名存实亡。该批评是否揭露了完全赔偿原则的本质，抑或是对完全赔偿原则的误解？中央财经大学法学院讲师徐建刚《论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性》一文中首先回应了批评论者对完全赔偿原则的质疑，揭示该原则的实质；其次，在此基础上，检视了比例原则或公平原则作为完全赔偿原则替代方案的不妥当性；最后，其结合实践出现的具体问题，论证了完全赔偿原则之必要性。
批评完全赔偿原则的观点指出，损害赔偿法上存在诸多损害范围的限制因素，这与完全赔偿原则之间显然是冲突的。此类批评是否成立，颇具疑问。在损害赔偿范围的确定中考量过错因素，包含两方面内容：其一，受害人一方过错的考虑，即过失相抵（或与有过失）；其二，加害人一方过错的考虑，主要指过错程度对损害赔偿范围的影响。完全赔偿原则指的是“加害人对于其行为所引发的、可归责于他的全部损害，都应予以赔偿”，在此前提下，所需考虑的只是受害人遭受损害的大小，而无论加害人一方过错程度（Verschuldensmaß）如何。批评论者指出，如果恪守完全赔偿原则，在过失相抵情形中将导致实质不公平。但是，过失相抵的实质在于从因果关系的角度，确定真正由加害人造成的损害范围大小，而这正是完全赔偿原则所指向的内容：完全赔偿指向的是“可归责（于加害人）之损害”，必须将因受害人一方所造成的损害排除在外。批评论者对加害人一方过错程度的考虑，主要基于两方面理由：其一，对加害人轻微过失的保护不足；其二，对加害人故意的预防不足。首先，批评论者所谓的“轻微过失导致异常损害”的不合理情形，在实践中是不成立的命题。因为，损害赔偿范围的确定，在责任范围阶段仍然存在因果关系等要件的限制。此外，基于对“加害人故意”的预防，纳入惩罚性赔偿制度，在法律史及比较法上已被证明是不可行的。在一些特殊案型中，损害赔偿范围的确定需要考虑的因素很多，是否能够坚持完全赔偿，容易产生争议。诚如批评论者所言，差额假说及完全赔偿原则从提出之始便是指向财产损害情形，并不适用于精神损害。但批评论者所指称的“完全赔偿原则及差额假说为基础的损害理论无法提供‘统一的损害概念（理论）’”，实质上只是一种逻辑上的自我满足。一方面，其忽视了精神损害本身不存在填补的可能。另一方面，在损害赔偿法上，事实上不存在且也不应该存在这样一种损害概念（理论）。另外，批评论者指出，在机会丧失情形，由于医疗方过错导致治疗失误，使得受害人丧失生存或治愈机会，按照完全赔偿原则“全有”或“全无”的赔偿结果是不合理的，应该采纳比例原则对损害赔偿范围予以限制。而多数观点主张的比例原则，即依生存机会的概率确定需赔偿之范围，正是确定“生存机会”这一“差额”的具体方法，实质上是对“应赔偿之损害”的量化标准，是完全赔偿原则得以贯彻的必要。基于特殊的法政策考虑，对损害赔偿范围的限制主要包括：最高额赔偿、加害人生计考量、对未成年人的特别保护等。这些责任限制制度确实构成对损害赔偿范围的限定，但其难以作为否定完全赔偿原则的依据。此种限制一方面体现的是损害赔偿法的价值评价属性；另一方面，在批评论者所提倡的比例原则或公平责任情形同样也无法避免这一问题。总而言之，批评论者对完全赔偿原则的指摘，尤其是对具体案型中完全赔偿原则的适用，存在不同程度的误区。一方面，其立足于损害赔偿范围限制的相关制度，以此说明完全赔偿原则制度名不副实；另一方面，在个案适用中，又忽视损害赔偿范围限制制度的存在，以证明完全赔偿原则结果之不妥当。
批评论者针对完全赔偿原则提出了替代选项——基于动态系统理论的比例原则或公平责任。虽然二者都是针对完全赔偿原则的修正，但它们背后对应的理论基础各有差异：比例原则对应的是动态系统理论；公平责任则是以公平原则作为理论基础。比例原则的理论基础——动态系统理论，其创立有其特定的历史背景，即概念法学与自由法学之间的对立。然而，“动态体系论并不意味着在给定一定的考量要素后就听凭判断者去自由判断，而是采取以价值评价为基点的衡量框架来尽可能地确保法的安定性和可反驳性。”完全赔偿原则在损害赔偿法上恰恰充当的是“价值评价基点”角色，动态系统理论下的比例责任否定的正是本应作为其理论基础的“基础评价”，其结果将使得法的安定性受到极大的威胁。因此，引入动态系统理论、运用比例责任取代完全赔偿原则，最大的隐患是损害赔偿最基本的价值基础。其带来的后果不仅是法的安定性的缺失，还将直接挑战对损害的基本认识，造成追求个案合理性的努力无所依据。现行法确实有以所谓的公平原则确定损害赔偿范围，但仅限于“受害人与行为人对于损害的发生都没有过错”的情形（《侵权责任法》第 24 条）。以公平原则取代完全赔偿原则并普遍适用于损害赔偿范围的确定，明确违反立法者关于公平原则适用的范围。同时，把作为例外的实质公平当作一项原则直接适用于个案，是对法官自由裁量权的过度纵容，同样带来危害法的安定性及可预见性的后果。完全赔偿原则作为损害赔偿法的基本价值表达，无论在理论层面还是实践层面都有其必要性。完全赔偿原则的实质含义在于：不考虑加害人的主观过错程度，而着眼于损害的大小。这实质上构成差额假说的另一种表达。实践中，由于差额假说的刚性，使得一些疑难情形的损害赔偿问题产生较大的争议。此时，必须回溯至损害赔偿法填补损害——完全赔偿原则——这一基本价值立场，对差额假说加以修正，从而实现对差额假说“价值中立”特征的缓和。（二）体系上的必要性：平衡行为自由与受害人保护的必要赔偿范围的确定，始终关系受害人保护与行为人自由之间的取舍。从体系上看，完全赔偿原则指向的是责任范围的填补，发生在责任成立之后。而责任成立阶段，检验的是损害是否应归责于加害人，对此现行法设置了诸多要件，因此对加害人的保护占据了主导地位。从利益平衡上看，责任范围阶段侧重于受害人保护，并无明显利益失衡。否定完全赔偿原则的隐含前提是司法实践对受害人过度保护。而这种判断显然与司法实践现状相反。以违约中的可得利益赔偿为例，法官通常以得利不够确定为由否定其赔偿。从根本上看，这一情形是由于对损害赔偿法的填补功能缺乏足够认识，尤其是基于填补功能而发展出来的完全赔偿原则没有得到充分贯彻。
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